OBSERVARE
Universidade Autónoma de Lisboa
e-ISSN: 1647-7251
Vol. 13, Nº. 2 (Novembro 2022-Abril 2023)
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NOTAS E REFLEXÕES
REFLEXÕES SOBRE UM DEVER DE PROTEÇÃO DIPLOMÁTICA
EDUARDO PIMENTEL DE FARIAS
eduardopimentelf@hotmail.com
Graduado em Direito e Especialização em Relações Internacionais pela Universidade Católica de
Pernambuco. Mestrado e Doutorado em Direito Público pela
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Foi bolseiro da Fundação para Ciência e
Tecnologia (FCT-Portugal) e Assessor Jurídico da Procuradoria Geral do Estado de
Pernambuco. É advogado e Professor Universitário. Tem experiência nas áreas de Direito público
e privado, com ênfase nas disciplinas de Direito Internacional, Relações
Internacionais, Direito Comunitário, Direitos Humanos, Direito da Criança e do Adolescente e
Direito Constitucional.
Em 1996, a Assembleia Geral das Nações Unidas convidou a Comissão de Direito
Internacional (CDI) a examinar o tema da proteção diplomática. No ano seguinte, foi
estabelecido um Grupo de Trabalho para indicar a direção inicial e as principais áreas de
concentração que deveriam ser endereçadas à Comissão em matéria de proteção
diplomática. O texto final do projeto de artigos sobre a proteção diplomática só foi
adotado, contudo, no ano de 2006, uma década após de ter sido considerado pela
Assembleia Geral pronto para a codificação e desenvolvimento progressivo.
1
Por certo, a CDI enfrentou sérias dificuldades para o alinhamento e consecução dos
trabalhos. O desenvolvimento dos direitos humanos, o papel dos mecanismos de
resolução de litígios e o surgimento de fóruns internacionais diretamente acessíveis aos
indivíduos colocaram em pauta a necessidade e a adequação da proteção diplomática na
estrutura da proteção do nacional no estrangeiro. Questionava-se, sobretudo, a própria
eficácia da proteção diplomática no cenário internacional contemporâneo.
Segundo o Juiz Bennouna, primeiro Relator Especial da CDI em matéria de proteção
diplomática, já não era possível manter intacta a natureza jurídica da proteção
1
Nos termos do artigo 15 do Estatuto da CDI, a expressão "desenvolvimento progressivo do direito
internacional" é usada como significando a preparação de projetos em assuntos que ainda não regulados
pelo direito internacional ou em relação aos quais a lei não foi suficientemente desenvolvida pela prática
dos Estados. Já a expressão "codificação do direito internacional" é usada para a formulação mais precisa
e sistematização de normas de direito internacional em domínios em que já houve extensa prática estatal,
precedentes e doutrina. Zieck, 2001: 210-211. Ver também: Nações Unidas, 1996; Nações Unidas, 1997.
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diplomática como havia sido formulada pela jurisprudência Mavrommatis. Recordamos
que a concepção clássica da proteção diplomática assenta sob uma ficção jurídica. Para
Bennouna, porém, essa prática ilustrava uma característica insuficiente e arcaica.
Apelava-se por uma transformação real da instituição da proteção diplomática a fim de
bem adequá-la às exigências contemporâneas dos direitos humanos.
2
O Juiz Mohamed Bennouna serviu na CDI até a sua nomeação para o Tribunal Penal
Internacional da antiga Iugoslávia. Antes disso, porém, ele entregou um relatório
preliminar sobre a proteção diplomática, onde destacou o aspecto ultrapassado e desigual
do instituto. Bennouna foi sucedido pelo professor John Dugard, que se manteve na
função de relator especial até a aprovação do texto final de artigos pela Comissão.
3
Dugard rejeitou, entretanto, a abordagem pessimista do seu antecessor e apresentou a
proteção diplomática como uma instituição tradicionalmente forte e de função mais
ampla do que nunca. Ele também sublinhou que não compartilhava da indiferença
adotada por Bennouna com relação às ficções jurídicas e lembrou que a maioria dos
sistemas legais reconhece e faz uso desse método para alcançar a equidade. Segundo
DUGARD, a proteção diplomática é uma instituição plenamente aceita pelo direito
internacional costumeiro e avança como um potencial recurso de proteção dos direitos
humanos, em sintonia com os valores da ordem jurídica contemporânea.
4
O primeiro relatório de Dugard à CDI suscitou, porém, controvérsias. Principalmente no
que se referia à proposta de artigo 4º. Esse artigo impunha ao estado de nacionalidade
da vítima a obrigação de exercer a proteção diplomática em caso violação grave de
normas de jus cogens. Para Dugard, a prática recente dos Estados, textos constitucionais
e a doutrina jurídica revelavam sinais favoráveis à ideia de que os Estados têm o direito
e a obrigação de proteger seus nacionais no estrangeiro. O projeto de artigo 4º procurava
dar, portanto, efeito aos sinais dessa evolução através do seu desenvolvimento
progressivo e da codificação.
5
As normas de jus cogens expressavam, na opinião de Dugard, os valores mais
fundamentais da comunidade internacional e por isso mereciam uma proteção
internacional diferenciada. Também, para Dugard, parecia incoerente que um Estado que
faça parte de uma convenção relativa aos direitos do homem tenha a obrigação de
assegurar a todos sob a sua jurisdição uma proteção eficaz e recursos adequados contra
a violação de direitos consagrados naquela convenção e deixe, por outro lado, de
proteger seus próprios nacionais quando gravemente violados no estrangeiro em seus
direitos mais fundamentais. O Estado de nacionalidade teria, portanto, a obrigação
jurídica de agir através da proteção diplomática quando o prejuízo sofrido por seu
nacional no estrangeiro constituísse uma violação grave de uma norma de jus cogens.
6
Deve-se mencionar que a filosofia empregue no primeiro relatório apresentado por
Dugard foi essencialmente orientada pela questão transversal dos direitos fundamentais
do indivíduo. Inclusive, em ensaio posterior, Dugard reconheceu que a sua aspiração
original era a de fazer uma ligação direta entre a proteção dos direitos do homem e a
2
Nações Unidas, 1998: 21;47; Bennouna, 1998: 249. Acórdão da Corte Permanente de Justiça Internacional
de 30 de agosto de 1924, p. 12.
3
Nações Unidas, 2004: 42.
4
Nações Unidas, 2000: 9;21;68.
5
Nações Unidas, 2000: 87.
6
Nações Unidas, 2000: 89.
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proteção diplomática. Logo, pode-se concluir que o processo de construção e reflexão do
primeiro relatório de Dugard foi articulado em torno da questão da existência de um
eventual direito do homem à proteção diplomática e de um dever proteção estatal
correlato ao indivíduo.
7
O primeiro relatório de Dugard manteve, contudo, o reconhecimento ao Estado de uma
grande margem discrição na realização do seu dever de proteção diplomática. Assim, o
Estado de nacionalidade da vítima ficaria isento da obrigação se comprovado que o
exercício da proteção diplomática colocava seriamente em risco os interesses superiores
do próprio Estado ou dos seus cidadãos.
8
No mesmo sentido, haveria a desobrigação do ônus de proteção diplomática pelo Estado
de nacionalidade se comprovado que a pessoa lesada dispunha de meios diretos para
apresentar uma reclamação internacional pelo prejuízo sofrido. Ou seja, se o Estado
responsável pelo prejuízo fosse parte num instrumento internacional relativo aos direitos
do homem que oferecesse ao particular lesado um recurso perante um tribunal ou outro
organismo competente, o Estado de nacionalidade da vítima não teria a obrigação de
exercer a proteção diplomática.
9
Igualmente, se um outro Estado já exercia a proteção da pessoa lesada ou se a vítima
do dano tinha um vínculo precário de nacionalidade com o Estado, faltaria razão para
impor o dever de proteção diplomática. Nesses dois casos, segundo primeiro relatório de
Dugard, o Estado de nacionalidade da vítima também seria absolvido do encargo da
proteção diplomática.
10
Ainda restou previsto por Dugard, que a decisão discricionária do governo que recusasse
o exercício da proteção diplomática deveria ser submetida ao controle de um tribunal
nacional ou de outras autoridades competentes. Esse também foi, aliás, o
posicionamento apresentado por Orrego-Vicuña ao Comitê da Proteção Diplomática da
Associação de Direito Internacional. Naquela ocasião, Orrego-Vicuña defendeu a
necessidade de submissão judiciária das decisões discricionárias do governo que recusam
agir através da proteção diplomática.
11
Entretanto, apesar da inegável pertinência das justificativas a favor da redução do caráter
discricionário da proteção diplomática em caso de violação grave de norma de jus cogens,
a proposta de Dugard não foi acolhida pela CDI. O artigo 4º do primeiro relatório de
Dugard também recebeu críticas por parte da doutrina, que reconheceu no enunciado
uma perspectiva de lege ferenda improvável de se verificar na prática. Esse artigo foi,
assim, classificado como uma disposição ilusória com aparência de revolucionária.
Duvidou-se do alcance real da própria oferta de Dugard, avaliada como demasiado
intervencionista e, ao mesmo tempo, limitada por uma série de condições.
12
A admissão de condições à regra da proteção diplomática em caso de violação grave de
norma de jus cogens foi, aliás, considerada como uma verdadeira “clause échappatoire
attrape tout”. Para a doutrina dominante, as exceções à regra tinham o fim de
7
Dugard, 2005: 75-91.
8
Nações Unidas, 2000: 90.
9
Nações Unidas, 2000: 91.
10
Nações Unidas, 2000: 92.
11
Orrego Vicuña, 2000: 8-26. Ver também: Orrego Vicuña, 1977:138-141.
12
FLAUSS, 2003b: 49; 55-61; FLAUSS, 2003: 30-31. Ver os cometários críticos de: Kooijmans, 2004: 1975-
1984; Gattini, 2006: 431.
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salvaguardar os interesses vitais do Estado através da relativização da obrigação de
intervenção.
13
Na opinião de Jean-François Flauss, a imposição de uma “clause échappatoire attrape
tout” permitia ao estado de nacionalidade se subtrair da obrigação de proteção
diplomática por razões políticas, como no caso do sério perigo aos interesses nacionais.
A previsão de uma cláusula derrogatória geral entrava, na visão do autor, em contradição
com princípio estabelecido no caput do artigo 4º. A admissão de condições tinha,
portanto, o efeito de relativizar a obrigação através de uma espécie de reintrodução
disfarçada da discricionariedade do estado nacional na matéria da proteção diplomática.
14
Outro ponto contestado pela doutrina menciona o fato do artigo 4º do primeiro relatório
de Dugard retratar a proteção diplomática como um mecanismo substituto e não
complementar. O artigo 4º do mencionado relatório subordina o dever de proteção
diplomática em caso de violação grave de jus cogens à inexistência de meios
jurisdicionais disponíveis à pessoa lesada. Assim, obrigação de proteção diplomática só
nasceria para o estado caso a vítima do dano não tivesse acesso direto a uma corte ou
um tribunal internacional competente para resolver a lide.
15
O próprio relator especial desfez, posteriormente, esse equívoco ao esclarecer que os
regimes da proteção diplomática, dos tratados bilaterais de investimentos e dos tratados
relativos aos direitos dos homens são mecanismos complementares e não concorrentes.
Ou melhor, entre eles existe associação e não exclusão mútua.
16
A oposição doutrinária mais expressiva ao artigo 4º do primeiro relatório de Dugard
firmou-se, todavia, contra a própria noção de jus cogens. Para autores e membros da
Comissão, a noção de jus cogens permanecia incerta e discutível. Segundo Taxil,
inclusive, a alusão ao jus cogens teria sido o principal motivo da rejeição desse artigo
pela CDI. Por outro lado, a indeterminação de um conteúdo concreto para o jus cogens
remetia aos Estados o encargo de se pronunciar sobre a matéria. O artigo 4º do primeiro
relatório de Dugard terminava por reeditar a competência discricionária dos Estados em
razão do caráter geral da obrigação imposta.
17
Com o propósito de esclarecer sobre a natureza do direito em causa, o governo italiano
sugeriu, sem sucesso, a inclusão de dois parágrafos ao artigo 2º do projeto de Dugard.
A Itália reconheceu que a regra do exercício da proteção diplomática é um direito
discricionário do Estado. Porém, em certas circunstâncias particulares e limitadas, dever-
se-ia fazer exceções a essa regra. Para o governo italiano, portanto, o Estado teria o
dever jurídico de exercer a proteção diplomática do seu nacional em caso violação grave
dos direitos fundamentais do homem e, mais precisamente, do direito à vida, de
interdição da tortura, de tratamentos degradantes e desumanos, de interdição da
escravidão e de discriminação racial.
18
Na sequência das críticas e associações de difícil constatação prática, porém, o relator
especial decidiu reconhecer que propôs o artigo 4º do seu primeiro relatório de lege
13
Nações Unidas, 2000: 22; Flauss, 2003b: 57; Flauss, 2003: 31.
14
Flauss, 2003: 31.
15
Nações Unidas, 2000: 22.
16
Nações Unidas, 2000: 43.
17
Taxil, 2005: 489-490; Flauss, 2003: 33.
18
Nações Unidas, 2006: 38.
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ferenda. Ou seja, numa tentativa de desenvolvimento progressivo do direito
internacional. Segundo Dugard, a questão do dever de proteção diplomática em caso de
violação de normas de jus cogens ainda era imatura para ser discutida e apreciada pela
CDI. A prática dos Estados e a jurisprudência internacional teriam, entretanto, que
avançar bastante até que essa questão pudesse ser novamente posta a exame.
19
A CDI foi, dessa forma, cautelosa na adoção do texto final do projeto de artigos
submetido à Assembleia Geral no ano de 2006. O projeto de artigo 2º enfatizou o direito
do Estado de exercer a sua proteção diplomática sem mencionar o direito do nacional de
ser protegido. O comentário desse artigo sublinha, todavia, que certas legislações
nacionais e decisões judiciárias assinalam que Estado tem a obrigação de proteger seus
nacionais no estrangeiro quando direitos fundamentais tenham sido gravemente
violados. E acrescenta que o poder discricionário do Estado deve ser compreendido à luz
do projeto de artigo 19º.
20
O projeto de artigo 19º faz, por sua vez, três recomendações ao Estado nacional: 1) que
o Estado tome em consideração a possibilidade de exercer a sua proteção diplomática,
particularmente, quando um prejuízo importante foi causado; 2) que o Estado leve em
conta, tanto quanto possível, as opiniões das pessoas lesadas quanto ao recurso à
proteção diplomática e à reparação; 3) que o Estado transfira à pessoa lesada toda
indenização obtida do Estado responsável, sob reserva de deduções razoáveis.
21
A primeira das três recomendações sugere que os Estados considerem a possibilidade de
exercer a sua proteção diplomática em benefício de um nacional que sofreu um prejuízo
importante. Assim, considerando a proteção diplomática o recurso mais antigo e eficaz
para defesa internacional do indivíduo, o poder discricionário do estado deve, quando
19
Nações Unidas, 2000. Devemos recordar, todavia, que ainda não existem critérios concretos de identificação
do jus cogens. Como já foi dito, a Convenção de Viena de 1969 não definiu, nem mostrou como reconhecer
uma norma imperativa de direito internacional. Cabe aos Estados e tribunais internacionais a tarefa de
proceder progressivamente à determinação das normas imperativas. Enquanto isso não ocorre, todavia, só
nos resta recorrer ao artigo 53 da Convenção de Viena de 1969, que define o jus cogens como uma norma
aceita e reconhecida pela comunidade internacional de Estados como todo. O Projeto de Conclusão sobre o
jus cogens adotado em 2019 pela CDI esclareceu, todavia, que a aceitação e o reconhecimento pela maioria
dos Estados já eram suficientes para fins de determinação de uma norma de jus cogens. A questão de se
interpretar a comunidade internacional de modo a incluir entidades distintas dos Estados, como
organizações internacionais, organizações não governamentais e os próprios indivíduos não foi, contudo,
recebida nesse Projeto de Conclusão. Para o Relator Especial DIRE TLADI, a prática e o comportamento dos
agentes não estatais para a identificação de uma norma de jus cogens não era irrelevante, mas o estado
material do Direito Internacional ainda incumbia exclusivamente aos Estados a tarefa de determinar e
reconhecer as normas imperativas. Do artigo 53º da Convenção de Viena de 1963 e do Projeto 17 [18] de
Conclusão sobre Normas Imperativas de Direito Internacional Geral da CDI resulta, porém, uma certeza:
toda norma de jus cogens está associada a uma obrigação erga omnes. São, contudo, obrigações erga
omnes aquelas em que todos os Estados poderão ser considerados como tendo interesse jurídico para
protege-las. Ou melhor, que devido a importância dos direitos em causa um Estado poderá ter uma
obrigação internacional em face de todos os outros Estados. Tudo diferente das obrigações do Estado que
nascem cara a cara e são regidos por uma linha bilateral. Como é o caso, segundo a CIJ no julgamento do
caso Barcelona Traction, da proteção diplomática. Em que não se pode dizer que todos os Estados têm um
interesse jurídico a que seja respeitada. Desde aquela oportunidade, a CIJ deixou claro que a demanda
através da proteção diplomática só poderia ser formulada pelo Estado violado. Isso aumentou, contudo, o
desentendimento a respeito de um direito de proteção diplomática em caso de violação de jus cogens. Ver:
Almeida, 2009: 138-139; Shaw, 2003: 117-118; Rezek, 2015: 153-154; Jo, 2000: 112. Para uma visão
mais crítica do tema, ver: Glennon, 2006: 529-539; Nações Unidas, 2017: 69-72; Nações Unidas, 2019:
4; Acórdão da Corte Internacional de Justiça de 5 de fevereiro de 1970, p.32, par. 33; Weil, 1992: 284-
287; Nações Unidas 2000b: 130, par. 451; Nações Unidas, 2019: 6. Ver também: TOMUSCHAT, 2006: 425-
436.
20
Nações Unidas, 2006: 29-30.
21
Nações Unidas, 2006: 29-30.
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menos, compreender o encargo de tomar em consideração a possibilidade de exercer a
dita proteção.
22
A segunda recomendação do projeto de artigo 19º propõe que os estados recorram, tanto
quanto possível, à opinião das pessoas lesadas no que se refere ao recurso à proteção
diplomática e à reparação a ser reclamada. Como a proteção diplomática leva em conta
as consequências morais e materiais do prejuízo causado, é natural caber ao próprio
prejudicado a tarefa de decidir a forma de reparação a ser adotada através dessa
proteção. Ou seja, se por satisfação, por restituição ou por meio de indenização.
23
A última das recomendações do projeto de artigo 19º completa as anteriores, pois
aconselha aos Estados a transferir à pessoa lesada toda indenização obtida do estado
responsável. Apesar de não ser obrigado a transferir ao nacional lesado as somas obtidas
através do exercício da sua proteção diplomática, o Estado é aconselhado a fazê-lo.
Recordamos que o conceito clássico de proteção diplomática teve origem na
jurisprudência Mavrommatis, estabelecendo-se na decisão do caso Barcelona Traction.
24
Por fim, cumpre mencionar que as três recomendações do projeto de artigo 19º não têm
força impositiva, mas devem ser adotadas como práticas desejáveis. Afinal, elas também
constituem o atributo necessário da proteção diplomática, além de reforçá-la como
instrumento de proteção dos direitos do homem. Assim, apesar do projeto de artigo 2º
da CDI deixar claro que não descreve uma obrigação correspondente ao direito do Estado
de proteção diplomática, espera-se que o Estado siga atentamente as instruções do
projeto do artigo 19º. O que significa que o projeto de artigo 19º já é uma regra do
direito costumeiro ou, pelo menos, deve ser considerado como algo relevante para o
desenvolvimento progressivo do direito internacional.
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24
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Como citar esta nota
Farias, Eduardo Pimentel de (2022). Reflexões sobre um dever de proteção. Notas e Reflexões
in Janus.net, e-journal of international relations. Vol. 13, Nº 2, Novembro 2022-Abril 2023.
Consultado [em linha] em data da última consulta, https://doi.org/10.26619/1647-
7251.13.2.02
