OBSERVARE
Universidade Autónoma de Lisboa
e-ISSN: 1647-7251
Vol. 10, Nº. 2 (Noviembre 2019-Abril 2020), pp. 133-150
DERECHOS DE LOS MIGRANTES: APUNTES A LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
María Teresa Palacios Sanabria
maria.palacios@urosario.edu.co
Doctora en Derecho y Magister en Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla-España,
Profesora Asociada de la Universidad del Rosario (Colombia) y abogada da la Universidad del
Rosario. Directora del Grupo de Investigación en Derechos Humanos de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.
Resumen
Los derechos de los migrantes representan un reto para los Estados, debido a que su garantía
evidencia la permanente tensión entre la soberanía de los Estados y la protección de derechos
humanos en el contexto internacional. En este artículo se analizará si en realidad es posible
afirmar la existencia de un verdadero desarrollo evolutivo de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en sede contenciosa y consultiva en dicha materia y
que, por tanto, pueda constituir un aporte para el mejoramiento de los derechos de los
migrantes en el DIDH. Para ello, el texto abordará los siguientes partes: I) Marco normativo
orientado a la soberanía de los Estados; II) La progresiva jurisprudencia contenciosa de la
Corte IDH III) Las opiniones consultivas: elementos integradores de los derechos y; IV)
Conclusiones.
Palabras clave
Derechos humanos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrollo progresivo,
jurisprudencia interamericana, migración internacional.
Como citar este artículo
Sanabria, Maria Teresa Palacios (2019). "Derechos de los migrantes: apuntes a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos". JANUS.NET e-journal of
International Relations, Vol. 10, N.º 2, Noviembre 2019-Abril 2020. Consultado [en linea] en
fecha de la ultima consulta, https://doi.org/10.26619/1647-7251.10.2.9
Artículo recibido el 6 de febrero de 2018 y aceptado para su publicación el 15 de septiembre de
2019.
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Derechos de los migrantes: apuntes a la jurisprudência de la corte interamericana de derechos humanos
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DERECHOS DE LOS MIGRANTES: APUNTES A LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
María Teresa Palacios Sanabria
Introducción
Los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales se predican de todas
las personas y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), bajo la
pretensión de universalidad
1
(ONU, 1993:19), ha establecido los motivos por los cuales
no se pueden generar tratos discriminatorios
2
. El Sistema Interamericano de Protección
de Derechos Humanos (SIDH) no ha sido la excepción y a través de la evolución que ha
tenido en cuanto al surgimiento de sus órganos, normatividad y jurisprudencia, se ha
preocupado por establecer unos parámetros para la protección de los derechos humanos
en la región americana, aplicables a toda persona sometida a la jurisdicción de los
Estados miembros. Así, es puesto de manifiesto por el tratado constitutivo de la
Organización de Estados Americanos (OEA), al señalar en el artículo 3.i que: “Los Estados
americanos proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer
distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo” (OEA, 1948).
Con la creación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en 1959 y
posteriormente la Corte IDH (1969), así como con la adopción de tratados regionales
generales, y sectoriales temáticos, se impulun proceso de desarrollo evolutivo de la
jurisprudencia regional, la cual, determina el alcance de las obligaciones de los Estados
que son parte de estos y aceptan la competencia del órgano jurisdiccional, para la
vigilancia del cumplimiento de tales compromisos.
Corresponde, entonces, a la Corte IDH como suprema autoridad autónoma y judicial del
SIDH, aplicar e interpretar las disposiciones contenidas en la CADH. Tanto los fallos
contenciosos como las opiniones consultivas de la Corte han versado sobre gran
diversidad de asuntos y derechos y han sido calificadas por algunos doctrinantes como
progresivas, valientes y comprometidas con la aplicación del principio pro persona”, lo
que ha implicado la ampliación del catálogo de derechos contenidos no solo en la CADH,
sino en los demás tratados que hacen parte del este contexto regional. (Quispe, 2016:
229) (Núñez, 2017: 80) (Ovalle, 2012: 601).
Si bien un importante número de derechos se reconocen a toda persona, para el caso de
los extranjeros, los países pueden establecer de manera legítima las distinciones que no
1
Ver Declaración y Programa de Acción de Viena, (artículo 5, 1993).
2
Declaración Universal de Derechos Humanos, (art. 2, 1948) y los pactos de 1966. Ver definición de
discriminación en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
Racial (art. 1.1, 1965).
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se consideran prohibidas, las cuales cuestionan el principio de igualdad (Lucas, 2015:
90). En consecuencia, es frecuente que su ejercicio se vea restringido a un marco muy
limitado, que está puesto de presente en las políticas migratorias. Paralelamente, la
realidad migratoria va en aumento y según la OEA entre 2012 y 2016, 7,2 millones de
personas dejaron su país en las américas (OEA, 2017: 4). Bajo ese contexto, resulta de
interés analizar ¿cómo se ha comportado la jurisprudencia contenciosa y consultiva de la
Corte IDH en esta temática, e identificar cuáles son los principales aportes de la misma?,
con el objeto de evidenciar el inicio de la construcción de un emergente corpus normativo
en materia de derechos de los extranjeros y de los migrantes, que redunde en la creación
de parámetros interpretativos para los Estados miembros de la OEA, pero que a nivel
comparado pueda servir para inspirar los desarrollos de otros contextos regionales.
El documento es resultado de investigación de un proyecto denominado “El derecho a la
vida digna en el contexto de la inmigración”
3
, el cual acude a una metodología dogmática
de análisis documental de fuentes primarias normativas, jurisprudenciales y doctrinales
del SIDH, pero que en este caso se enfocará en la actividad de la Corte IDH, pese a que
se pueda hacer alusión somera a los informes de la CIDH, así como de otros instrumentos
que hacen parte del corpus del DIDH.
1. Un marco normativo orientado a la soberanía de los Estados
1.1. Declaración Americana de 1948
Para referirse a los pronunciamientos emitidos por la Corte IDH es necesario revisar
algunas normas regionales como la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre de 1948
4
(DADH) pues dispone que los (…) los Estados americanos han
reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional
de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana”.(OEA, 1948 A: 1).
Lo anterior conduce a la reflexión sobre la verdadera noción de igualdad entre las
personas, en la que prevalece el valor de los individuos despojados de consideraciones
jurídico-políticas con los territorios para la asignación de los derechos. No obstante, este
ideal se diluye pues en la parte dispositiva de la DADH, art. II, solamente se reconoce a
los nacionales de los Estados el derecho a seleccionar su residencia y a circular por el
territorio de manera libre, y se omite hacer alusión al derecho de entrada. Por su parte,
la Declaración Universal de Derechos Humanos
5
(DUDH) sí reconoce en el artículo 13 de
manera expresa el derecho de entrada, sin que ello se replique en desarrollos normativos
posteriores
6
. Esto puede obedecer al arraigado concepto de soberanía de los Estados que
3
El mencionado proyecto hace parte del trabajo doctoral desarrollado en la Universidad de Sevilla, proceso
que finalizó en el año 2012, pero que sigue generando productos dado el interés de la autora en la temática
propuesta.
4
Suscrita en Bogotá en 1948 y reformada por el Protocolo de Buenos Aires en 1967, por el Protocolo de
Cartagena de Indias en 1985, por el Protocolo de Washington en 1992, y por el Protocolo de Managua en
1993.
5
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, mediante resolución
217 A (III).
6
El derecho de entrada no es posible hallarlo reconocido en el PIDCP ni en los tratados regionales.
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se traduce en el diseño de la política migratoria a través de visados, controles de ingreso
y permanencia de extranjeros
7
.
1.2. Algunos tratados aplicables
La omisión normativa al derecho de entrada se evidencia en la Convención Americana
sobre derechos humanos (CADH)
8
en el artículo 22 al enunciar que: Toda persona que
se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y,
a residir en él con sujeción a las disposiciones legales”(OEA, 1969: 8). Esto es una
reproducción de lo dispuesto en el contexto universal, pues el PIDCP de 1966
9
, en el
artículo 12 condiciona el derecho de entrada, la libertad de circulación y residencia, a las
personas que se hallen legalmente dentro del territorio del Estado.(ONU, 1966)
10
. De
acuerdo con lo anterior, es claro que para el DIDH vigente, el derecho de entrada es
inexistente y que a partir de allí, los Estados conservan un alto margen de
discrecionalidad que se materializa en el ejercicio restrictivo de los derechos de los
extranjeros.
Además de ello, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Racial (ONU, 1965) al definir la discriminación, excluye las distinciones
que proceden por a de aplicación del concepto de ciudadanía y no ciudadanía (art.1.2
CERD), facultando a los países a otorgar tratos diferenciados no constitutivos de
discriminación (Palacios, 2012).
2. La progresiva jurisprudencia contenciosa de la Corte IDH en favor de
los derechos de los migrantes.
En el apartado anterior se enunciaron algunas normas básicas a partir de las cuales los
Estados limitan el ejercicio de los derechos de los extranjeros, teniendo como
presupuesto su seguridad nacional, orden blico o interés general. Por ello, es oportuno
realizar un análisis en torno a las características que ha tenido la jurisprudencia de la
Corte IDH en esta materia, pues el tribunal acude a diversos métodos de interpretación
previstos en la Convención de Viena sobre el Derechos de los Tratados (Olmos, 2017:3)
y ello nos permitirá identificar elementos que evidencien la existencia de un verdadero
desarrollo evolutivo que establezca algunos límites a la soberanía de los Estados, con
respecto al tratamiento de los extranjeros. En esta reflexión se entenderá por desarrollo
progresivo de los derechos humanos, la evolución normativa y jurisprudencial que
redunda en la mayor protección de los derechos de los extranjeros como camino hacia la
equiparación restringida (Gomez, 2003). Por otra parte, resulta valioso analizar en qué
medida la Corte IDH hace uso de sus dos funciones para complementar el marco de los
derechos de los extranjeros, esto es, si las consideraciones a las que llega en el ejercicio
de la función contenciosa son replicadas en la jurisprudencia de orden consultivo.
7
Artículo 13 de la DUDH: “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el
territorio de un Estado. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar
a su país”.
8
Adoptada en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, en vigor el 18 de julio de 1978.
9
Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A
(XXI), de 16 de diciembre de 1966, en vigor el 22 de marzo de 1976.
10
Artículo 12.1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular
libremente por él y a escoger libremente en él su residencia.
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2.1. Una jurisprudencia puntual y garantista
La función contenciosa de la Corte IDH está prevista en los artículos 61, 62 y 63 de la
CADH y está regulada en varias normas del Reglamento de la misma corporación (OEA,
2009). Esta competencia tiene como propósito fundamental que se realice un proceso de
aplicación normativa a hechos concretos para determinar si existieron o no vulneraciones
a la luz de la CADH y derivar de allí, responsabilidad internacional en contra del presunto
Estado infractor. Por tanto, la Corte IDH deberá emitir una sentencia en la que tendrá
que disponer medidas de reparación, satisfacción o garantías de no repetición. (Roa,
2015:64). Es así, como le compete comprobar la veracidad de los hechos denunciados y
decidir si los mismos pueden ser considerados como infracción a la CADH. (Ventura y
Zovato, 1989: 165)
Si bien los casos fallados por la Corte IDH relativos a los derechos de los extranjeros no
son muy numerosos
11
, pueden identificarse algunos temas, entre ellos, el derecho a la
nacionalidad, expulsión de extranjeros y respeto al principio de no devolución, igualdad
y no discriminación, garantías judiciales y debido proceso.
2.1.1. El derecho a la nacionalidad guarda relación con otras
garantías
El caso Ivcher Bronstein vs. Perú
12
(Corte IDH, 2001), fija un parámetro para la protección
del derecho a la nacionalidad por adopción de un ciudadano israelí naturalizado en Perú
que previamente había renunciado a su nacionalidad de origen y por una decisión de una
autoridad sin competencia estuvo en riesgo de apatridia. La Corte IDH califica el derecho
a la nacionalidad, como un estado natural e inherente del ser humano (Corte IDH,
2001:párr 86 ). Reconoce que los Estados dentro de sus competencias regulan la
adquisición y pérdida de esta facultad, pero dicha potestad soberana encuentra una
limitación en “(...) las exigencias de la protección integral de los derechos humanos”
(Corte IDH, 2001: 88)
,.
El fallo refiere opiniones consultivas anteriores
13
(Corte IDH, 1984) en las que se
reconoce la importancia de la nacionalidad para el ejercicio de otros derechos, como los
derivados de la condición de apátrida (Corte IDH, 2001: párr 91 y ss). Así mismo,
evidencia la tensión existente entre el principio de soberanía de los Estados y el respeto
a los derechos humanos por vía del desarrollo de la normativa interna,
14
(Carrillo, 2001:
32) para decidir este tipo de asuntos.
11
Si se le compara con la que ha producido el TEDH.
12
Corte IDH, caso Ivcher Bronstein vs. Perú, Serie C, No. 74, de 6 de febrero de 2001.
13
Ver Opinión Consultiva emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, OC-4 de 1984,
Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Serie
A, No. 4, párr. 32.
14
Ver Carrillo, J., Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo,
segunda edición, Tecnos, Madrid, 2001, p. 32.
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En el caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana
15
(Corte IDH, 2005)
16
se
reitera la importancia de la nacionalidad y la Corte IDH configura el desconocimiento de
este derecho en los sistemas jurídicos, como una lesión a la dignidad de la persona (Corte
IDH, 2005: párr 179), toda vez que la denegación por parte del Estado dominicano del
registro de nacimiento, deriva en la anulación de la condición de sujeto de derechos y
ubica a las afectadas en circunstancias de vulnerabilidad extrema (Corte IDH, 2005: párr
180). Para el SIDH el derecho a la nacionalidad supone de una parte, el derecho a tener
una nacionalidad para que el individuo goce de amparo judicial por la relación que se
establece con el Estado y de la otra, la protección contra la privación arbitraria de esta.
(Corte IDH, 2017:11). Además, que los Estados se encuentran en el deber de abstenerse
de implementar prácticas que puedan favorecer el aumento de los casos de apatridia.
(Corte IDH, 2017: 12)
Para la Corte, este derecho tiene una estrecha relación con los derechos de los niños y
la protección de la familia, pues, la negación arbitraria del otorgamiento del registro de
nacimiento y su dilación, constituyen una violación al derecho a la igualdad que
desconoce la aplicación de criterios objetivos y razonables (Arlettaz, 2015: 431) y
acentúa la condición de vulnerabilidad de los menores de edad, como sucedió en el caso
de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana
17
(Corte IDH, 2005).
Para la Corte IDH, los Estados deben abstenerse de obstaculizar el acceso al registro y
al reconocimiento de la nacionalidad suprimiendo requisitos innecesarios, máxime
cuando se trata de menores de edad (Corte IDH, 2005: párr 171). La omisión ocasionó
que las niñas estuvieran en condición de apatridia, lo que derivó en revictimización, pues
estableció barreras para el ejercicio de una serie de derechos esenciales como; desarrollo
de su personalidad, acceso a la educación, desarrollo de su proyecto de vida, acceso al
derecho a la personalidad jurídica, derecho al nombre, vida digna, nivel de vida adecuado
y vida familiar.
El caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República
Dominicana
18
(Corte IDH, 2014a) reitera argumentos de fallos anteriores sobre el
tratamiento que reciben las personas haitianas o de origen haitiano en dicho país. Al
estudiar el derecho a la nacionalidad y a la vida familiar, aborda el interés superior del
niño desde un enfoque diferencial.
19
El caso determina que la condición de irregularidad
es una situación administrativa personal que no puede ser transferible o heredable,
significa que los hijos de personas que se encuentren indocumentadas no pueden verse
afectadas por esta situación y se les tendrá que reconocer el derecho a la nacionalidad
(Corte IDH, 2014ª: párr 318). Se determina que los Estados soberanamente podrán
establecer la forma de adquisición de la nacionalidad, sin embargo, tendrán que fijar de
manera razonable su restricción, de tal modo que una persona que establezca nculos
15
Corte IDH, caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Serie C, No. 130, de 8 de septiembre
de 2005.
16
Las Resoluciones de medidas provisionales de 7 de agosto de 2000, 14 de septiembre de 2000, 12 de
noviembre de 2000, 26 de mayo de 2001, 2 de febrero de 2006, 1 de diciembre de 2011, 29 de febrero de
2012 y 7 de septiembre de 2012 revisten gran importancia en el tema.
17
Corte IDH, caso de las niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana, Serie C, No. 130, de 8 de septiembre
de 2005.
18
Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana Serie C, No. 282, de 28
de agosto de 2014.
19
Párrs. 82 -106, 212-140
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con el Estado de acogida, no podrá ser considerada como transeúnte en cualquier caso,
pues esto debe obedecer a un límite temporal y razonable (Corte IDH, 2014ª : párr 295).
De las consideraciones efectuadas se identifica un desarrollo evolutivo del alcance del
derecho a la nacionalidad y personalidad jurídica, pues resulta ser elemento esencial para
el ejercicio del derecho al nombre y para la efectividad de la nacionalidad, que deriva en
el reconocimiento de garantías que no sólo impactan los derechos civiles y políticos, sino
también los económicos, sociales y culturales.
2.1.2. Garantías procesales: un derecho humano de todas las
personas
El caso Vélez Loor Vs. Panamá
20
(Corte IDH, 2010) aborda la protección de los derechos
a la integridad y libertad personales y garantías judiciales a partir de la dignidad
humana
21
, señalando que si bien los Estados tienen en ejercicio de su soberanía, la
potestad de regular el tema de entrada de nacionales de otros Estados, esto tiene algunas
limitaciones impuestas por los derechos humanos.
El respeto por tales principios no implica que el Estado no pueda iniciar acción alguna
para contrarrestar la inmigración irregular, sino que al adoptar dichas medidas deberán
respetarse los derechos humanos
22
. Los extranjeros detenidos en un medio social y
jurídico diferente del suyo con barreras lingüísticas, los expone a una condición de
particular debilidad
23
(Corte IDH, 2010), aspecto que resulta ser incompatible en un
Estado democrático.
Las condiciones indignas de detención han sido una preocupación para la Corte IDH, pues
“(…) puede resultar en una violación de la prohibición absoluta de aplicar tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes
24
. En este sentido, los Estados no pueden invocar
privaciones económicas para justificar condiciones de detención que no cumplan con los
estándares mínimos internacionales en esta área y no respeten la dignidad del ser
humano” (Corte IDH, 2010: párr 198). Así mismo, éstas derivan de una errónea
concepción de que las faltas administrativas migratorias suponen delitos, lo que
criminaliza la migración
25
. Debe tenerse presente, que las condiciones dignas de
detención deben constituir una buena práctica, aplicable en los centros de detención
exclusivos para migrantes y en los establecimientos carcelarios (CorteIDH, 2015: párr
81) y dar cumplimiento a circunstancias nimas como la legalidad, proporcionalidad,
20
Corte IDH, Caso Velez Loor Vs. Panamá, Serie C, No. 218, de 23 de noviembre de 2010.
21
Este caso versa sobre la detención del señor Jesús Tranquilino Velez Loor, nacional ecuatoriano que es
detenido en la zona de frontera del Darién (panamá) por autoridades policiales de esta país por no contar
con documentación que acreditara su permanencia en este país. (pár. 94).
22
Estas apreciaciones ya las había puesto de manifiesto en la Opinión Consultiva, OC-18 de 2003 que será
analizada con posterioridad en este escrito.
23
Ver Corte IDH, caso Vélez Loor vs. Panamá, párr. 146-160
24
Comité contra la Tortura, Observación General No. 2, Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes, 39
periodos de sesiones, 2007, Doc. HRI/GEN/Rev.9 (Vol. II), de 27 de mayo de 2008. Cabe señalar que para
el DIDH la prohibición de tortura, tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes es absoluta, y en lo que
se relaciona concretamente con los inmigrantes, incluso aquellos que se encuentran en situación jurídica
de irregularidad, esta norma ha significado un fuerte límite a las expulsiones individuales o deportaciones
de personas cuando en su estado de origen esté en riesgo la vida del extranjero o pueda ser víctima de
tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
25
Es ilustrativo el Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, marzo de 2011,
párr. 13 y 15, ver Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, Situación de
derechos humanos de familias, niños, niñas y adolescentes no acompañados, refugiados, y migrantes en
los Estados Unidos de América, 2015.
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razonabilidad y prohibición de arbitrariedad, como se expone en el caso Nadege Dorzema
vs. República Dominicana. (Corte IDH, 2012:133). De lo anterior que resulten
incompatibles con la CADH las políticas migratorias punitivas que tengan como propósito
detener a los migrantes en situación irregular (Corte IDH, 2014ª: 359).
En las causas migratorias el debido proceso es un derecho fundamental de toda persona
migrante sin importar su estatus migratorio, que tiene reconocimiento en la CADH en el
artículo 8. Es así como todo órgano administrativo y judicial de un Estado parte deberá
respetarlo (Corte IDH, 2017:44) y es deber de los funcionarios ser imparciales e
independientes (Corte IDH, 2010: 108).
Otra de las garantías procesales en las causas migratorias, consiste en la obligación del
Estado para que la persona sea presentada ante la autoridad competente y una vez esto
haya sucedido, velar por el cumplimiento de la presunción de inocencia en caso en que
haya procedido una detención (Corte IDH, 2014ª: 371), permitir que la medida o sanción
sea revisada, garantizar que al interior del Estado existan recursos judiciales efectivos
(Corte IDH, 2010: 139), acceder a la justicia y contar con asistencia letrada (Corte IDH,
2010: 254) o consular en caso de requerirse, tal como sucedió en el caso Acosta Calderón
vs. Ecuador (Corte IDH, 2005 ª:125) o establecer comunicación con una persona de su
elección o agente consular, en caso de que haya procedido legítimamente su detención
como se expresó en el caso Tibi vs. Ecuador (Corte IDH, 2004:112).
2.1.3. Igualdad y no discriminación como eje para todos los
derechos
Esta prescripción normativa tiene gran relevancia, pues opera como principio irradiador
para la interpretación de los derechos, pero también se dibuja como garantía
instrumental para la aplicación de otros derechos e incluso como derecho autónomo. En
el DIDH se encuentra en casi la totalidad de los instrumentos internacionales. Su
aplicación en los asuntos migratorios es vital, pues si bien se predica el derecho a la
igualdad ante la Ley y está prohibida la discriminación por motivos prohibidos, como
ocurre con el origen nacional, también está permitido a los Estados hacer distinciones
legítimas entre nacionales y extranjeros, aspecto que es frecuente en las políticas
migratorias.
La Corte IDH ha indicado que la igualdad ha ingresado al dominio del ius cogens(Corte
IDH, 2010: 248), lo que traduce que los países no podrán tolerar la realización de
conductas constitutivas de discriminación. Varios análisis de los derechos de los
migrantes surgen desde el respeto al principio de igualdad y no discriminación, como el
otorgamiento de la nacionalidad, las garantías judiciales, la aplicación del principio de no
devolución. Pese a ello, en el caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs.
República Dominicana
26
(Corte IDH, 2014a), se afirma que los Estados pueden efectuar
tratos diferenciados entre nacionales y extranjeros, así como también entre
documentados e indocumentados, siempre y cuando obedezcan a motivos objetivos,
razonables y compatibles con los derechos humanos. (Corte IDH, 2014ª : párr 403). Esto
es frecuente en la construcción de la política migratoria y propone la tensión entre la
soberanía para establecer limitaciones a los derechos de los extranjeros y la emergente
26
Corte IDH, Personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana Serie C, No. 282, de 28
de agosto de 2014.
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discusión sobre la igualdad como una norma superior integrante del ius cogens, para ello,
se ha invitado a los Estados a combatir las prácticas discriminatorias en todos los niveles
y a adoptar medidas afirmativas para garantizar la igualdad ante la Ley de todas las
personas (Corte IDH, 2005:155) sometidas a su jurisdicción, lo que incluye a todos los
migrantes sin importar su condición jurídica, pues busca garantizar que no se
proporcionen tratos discriminatorios contra ciertas categorías de personas y se avance
hacia un esquema de igualación entre nacionales y extranjeros. (Bosniak, 1991: 737)
2.1.4. Expulsión de extranjeros y principio de no devolución:
limitaciones a la soberanía
La prohibición de expulsión o devolución de extranjeros es una garantía construida en el
marco del DIDH, tanto en el contexto universal
27
como en los regionales
28
y que se ha
influenciado en el principio de non refoulment” propio del Derecho Internacional de los
Refugiados
29
. Tiene desarrollo a partir de la aplicación del derecho a la libertad de
circulación de los extranjeros al interior de un Estado y se reconoce en los artículos 22.8
y 22.9 de la CADH.
Sobre las expulsiones de extranjeros,
30
la Corte IDH recalca, que los Estados tienen
libertad para fijar requisitos de entrada y permanencia y que las expulsiones autorizadas
por el DIDH, son aquellas en las que existe un análisis individual de cada caso, media un
debido proceso y no se produce la elaboración de perfiles raciales
31
. Para su procedencia
se deberá consultar la historia migratoria de la persona, realizar una consideración sobre
la nacionalidad, el alcance de afectación a la ruptura familiar derivada de la expulsión, el
impacto o perturbación en la vida del niño o de la niña y se deberán evitar las expulsiones
colectivas, expeditas sin garantías
32
.(Corte IDH, 2014a) Por otra parte, en los
procedimientos migratorios se tendrán que distinguir estrictamente los fines de las
medidas y la privación de la libertad, sólo se debeemplear en caso de ser necesario,
de al, que se consideran arbitrarias las políticas migratorias que suponen detención
obligatoria, máxime si estas recaen sobre menores de edad e implican expulsión. (Corte
IDH, 2014ª : párr 360)
El caso de la Familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia, amplía los alcances
de la prohibición al señalar que la persona no podrá ser expulsada o devuelta a su Estado
de origen o a un tercer Estado, en caso de que su derecho a la vida o a la libertad se
encuentren en peligro por causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus
opiniones políticas (Corte IDH, 2013:134), sin que pueda mediar consideración sobre su
condición migratoria, por lo que muestra una garantía universal para toda persona. Este
pronunciamiento toma elementos de lo que ha desarrollado el TEDH en esta materia
27
Ver por ejemplo el artículo 13 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 22 de la Convención
Internacional para la Protección de los Derechos de todos los trabajadores migrantes y sus familias.
28
En el caso del Sistema Europeo de Protección a Derechos Humanos, se reconoce en el artículo 4 del Protocolo
no. 4 y Protocolo no. 7, Facultativos al Convenio de Roma de 1950.
29
Esta garantía surge originalmente en el artículo 33 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1951.
30
Tener en consideración jurisprudencia de medidas provisionales de personas haitianas y dominicanas de
origen haitiano, en la OC- No. 18 de 2003, entre otros.
31
Se aplica lo dispuesto por el artículo 12 del PIDCP y lo establecido en la OG No. 15 del Comité de DDHH.
32
Corte IDH, Caso personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana, párr. 379, también
Corte IDH, Caso Vélez Loor Vs. Panamá, párr. 146.
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(Salado, 2009:107), que constituye una limitación a la discrecionalidad de los Estados y
que ha sido un aspecto poco desarrollado en el SIDH.
Las expulsiones individuales pueden proceder en los casos en los que se adelanta un
proceso individual con las características ya señaladas, pero constituye una prohibición
la realización de estas de manera colectiva, pues en el sentir de la Corte IDH, tales
decisiones carecen de un análisis objetivo y son arbitrarias. (Corte IDH, 2012:171).
3. Las Opiniones Consultivas: elementos integradores de los derechos
La función consultiva de la Corte IDH es catalogada como amplia y única en el DIDH, si
se realiza una comparación con los sistemas universal y europeo (Salvioli, 2006:5). El
artículo 64 de la CADH fija su alcance respecto a legitimación, materias de interpretación
y limitaciones (Nikken,1999:162). Todos los Estados americanos miembros de la OEA,
sin que deban ser parte de la CADH, tienen posibilidad de formular consultas, así como
también los organismos especializados de la OEA, que ostenten competencias en materia
de DDHH. En cuanto a las materias sobre las que puede pronunciarse, ha determinado
que no solo están dentro de su competencia las normas emanadas del SIDH, sino que
puede producirse sobre toda disposición relativa a la protección de los derechos
humanos, de cualquier tratado aplicable a los Estados americanos, de naturaleza bilateral
o multilateral y que puedan ser partes del mismo los Estados de la OEA, incluidas las
reservas formuladas y otros instrumentos como la DADH, e incluso sobre la
compatibilidad de proyectos legislativos de los Estados con la CADH. (Nikken,1999:166).
El valor de las Opiniones Consultivas (OC) ha sido objeto de debate en la doctrina, pues
algún sector sostiene que carecen de valor jurisdiccional (Faúndez,1996:450), sin
embargo, hay quienes afirman que la Corte IDH es una institución judicial autónoma cuyo
objeto es la aplicación e interpretación de la CADH, por lo que su naturaleza y decisiones
son de carácter jurisdiccional, lo que implica que es jurisprudencia auxiliar del DIDH y
que ha sido invocada en una gran cantidad de casos contenciosos (Nikken, 1999, 171),
como sucede en el tema migratorio.
A la fecha han sido tres las OC que refieren temas migratorios o de extranjería y han
marcado un punto de evolución para la jurisprudencia interamericana, pues establecen
un estándar mínimo de tratamiento en materia de respeto de derechos.
3.1. La asistencia consular como núcleo para el ejercicio de los
derechos
La OC-16, evidencia el nculo entre el derecho a la información en el marco de la
asistencia consular y el disfrute de los derechos inherentes a la persona según la CADH
33
(Corte IDH, 1999). Analiza garantías asociadas al debido proceso y acceso en igualdad
de condiciones a la justicia, además que, señala que los Estados deberán eliminar la
mayor cantidad de barreras posibles para facilitar el derecho a la defensa eficaz, a través
de medidas de compensación en favor de personas vulnerables, como ocurre con los
33
Ver: Corte IDH, Derecho a la Información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del
debido proceso legal, párr. 110 y ss.
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extranjeros
34
. Conviene tener presente que tal omisión deriva responsabilidad
internacional del Estado y origina la necesidad de iniciar un nuevo proceso con debida
notificación ante la autoridad consular (Ortiz, 2013: 127). Estas consideraciones han sido
objeto de pronunciamiento en casos contenciosos como los ya analizados, en los que
indica que es necesario que las personas migrantes cuenten con una efectiva atención
consular de parte de sus Estados. Acosta Calderón vs. Ecuador (Corte IDH, 2005 ª:125)
y Tibi vs. Ecuador (Corte IDH, 2004:112).
3.2. El derecho a la igualdad una garantía instrumental
La OC- 18 de 2003 aborda tres grandes temas; consideración del principio de igualdad y
no discriminación como norma de ius cogens”, reconocimiento de algunos derechos
laborales de las personas indocumentadas y garantías de expulsión.
Sobre el primero, la Corte IDH concluye que el principio de igualdad y no discriminación
es una norma de ius cogens” sobre la cual descansa todo el andamiaje jurídico del orden
público nacional e internacional (Hennebel, 2004: 747). Al punto, señala: “Hoy día no se
admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental, no se
admiten tratos discriminatorios en perjuicio de ninguna persona, por motivos de género,
raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen
nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado
civil, nacimiento o cualquier otra condición” (Corte IDH, 2003: 109). Los migrantes
indocumentados deben tener un trato digno bajo el respeto de ciertas garantías mínimas,
puesla situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para
que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación,
puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los
Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se
encuentre en su territorio(Corte IDH, 2003: 113). Lo dicho por la Corte no implica que
se vía libre a una política de puertas abiertas (Chueca, 2005: 124), pues los países
podrán iniciar acciones contra las personas migrantes que no cumplan con el
ordenamiento jurídico estatal, siendo legítimo impartir un trato distinto a los migrantes
documentados e indocumentados. Lo anterior, siempre y cuando este trato diferencial
sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos (Corte IDH,
2003: párr 118 y 119).
Las valoraciones sobre la importancia de la igualdad y la prohibición de discriminación
han sido un tema recurrente, que junto con la vulnerabilidad han caracterizado las
decisiones de los casos contenciosos referidos a los migrantes (Corte IDH, 2010: 248),
(Corte IDH, 2014a),(Corte IDH, 2005:155) y que evidencian la importancia de que se
evolucione hacia un camino de equiparación de derechos en favor del reconocimiento de
la dignidad de la persona, sin que los Estados pierdan del todo la potestad discresional
para determinar los contornos de su política migratoria.
Sobre los derechos derivados de la relación laboral, la Corte IDH menciona de nuevo a
la dignidad humana y su importancia para los derechos de los trabajadores migratorios.
34
Ibíd., párr. 119. La Corte señaló que: “(…) ha de tomarse en cuenta la situación real que guardan los
extranjeros que se ven sujetos a un procedimiento penal, del que dependen sus bienes jurídicos más
valiosos y, eventualmente, su vida misma (…) (…) la notificación del derecho a comunicarse con el
representante consular de su país, contribuirá a mejorar considerablemente sus posibilidades de defensa
(…)” (párr. 120).
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Afirma, que el disfrute de los derechos laborales fundamentales garantiza al trabajador
y a sus familiares una vida digna. Los trabajadores tienen derecho a desempeñar una
actividad laboral en condiciones adecuadas y justas y recibir como contraprestación de
su trabajo remuneración que permita a ellos y sus familiares gozar de un estándar de
vida adecuado y compatible con la dignidad (Corte IDH, 2003: rr 157). Esto permite
sostener que el SIDH ha realizado contribuciones significativas en la difícil ruta de la
igualdad entre nacionales y extranjeros, y han sido merecedoras del calificativo de ser
el certificado de calidad en materia de derechos humanos(Chueca, 2005b: 61).
Debe señalarse que en esta OC-18, la Corte IDH interpreta disposiciones contenidas en
la Declaración Universal de Derechos Humanos, (DUDH) (ONU, 1948) y PIDCP,
solicitadas en la consulta y declara su competencia al señalar que se trata de
instrumentos internacionales sobre derechos humanos y vinculan al Estado consultante
(Corte IDH, 2003: párr. 55). Pese a que en la consulta no se pregunta sobre aspectos
relativos a la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los
trabajadores migratorios y de sus familiares (CTMF) (ONU, 1990), la Corte invoca este
tratado por considerarlo de vital importancia para el desarrollo de esta. (Corte IDH, 2003:
párrs. 69, 70, 75, 86, 128, 131)
3.3. Buenas prácticas para la protección de los niños migrantes
La OC No. 21 de 2014 aborda los derechos de los niños y su principal aporte consiste en
recomendar a los Estados buenas prácticas durante todo el proceso migratorio. Para tal
fin la Corte, refiere la importancia de interpretar la DADH, así como su propia
jurisprudencia
35
, la Convención sobre Derechos del Niño (CDN) (ONU,1989) y las OG del
CCR
36
(ONU, 2005), por considerarlas opinio iuris comunis”, en materia de protección
de derechos de los niños y contribuir de manera decisiva en la interpretación de la CADH.
(Corte IDH, 2014ª: 57). Por demás, en esta OC también acude a la interpretación de las
normas aplicables a las personas migrantes, para así completar el marco necesario que
brinda protección a estas personas con múltiples factores de vulnerabilidad y fijar el
alcance de las obligaciones de los Estados.
Advierte que el campo de aplicación de la protección derivada de la CADH y otros tratados
será extensivo a todo niño, independiente de la situación migratoria, incluidos los
refugiados, migrantes, solicitantes de asilo y apátridas (Corte IDH, 2014b: párr 95 ).
Dentro de las principales obligaciones definidas, los Estados deben adecuar su normativa
a partir de la aplicación del principio de efecto útil (Sagüés, 2010: 118) para el disfrute
de los derechos en el contexto de la migración, de allí la importancia de los
procedimientos que deben tener en cuenta los Estados frente a los riesgos que pueden
sufrir los menores no acompañados o separados de sus familias (víctimas de trata,
explotación sexual, participación en actividades delictivas o explotación laboral) para ello,
es necesario tener mecanismos de detección temprana de niños en situación de
vulnerabilidad migratoria (Corte IDH, 2014b: párr 90 y 93).
La OC-21 señala los procedimientos para identificar las necesidades de protección
internacional de niñas y niños migrantes como el otorgamiento de asilo y refugio, no
35
Caso Personas dominicanas de origen haitiano y haitianas vs. República Dominicana.
36
Comité de los Derechos del Niño, OG-6/05, Trato de los menores no acompañados y separados de su familia
fuera de su país de origen, 39 periodo de sesiones, 2005, Doc.CRC/GC/2005/6, de 1 de septiembre de
2005.
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privación de la libertad de los niños independiente de su situación migratoria, diseño de
medidas prioritarias para protección de menores, condiciones especiales de alojamiento
(Corte IDH, 2014b: párr 106), respeto al principio de no devolución (Corte IDH, 2014b:
párr 207) respeto por la vida familiar (Corte IDH, 2014b: párr 263). Bajo este enfoque
el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, emitió un informe sobre el
problema mundial de los niños y adolescentes migrantes no acompañados y los derechos
humanos, en el que resalta las buenas prácticas propuestas en el SIDH en esta materia
(Asamblea General Naciones Unidas, 2017).
Lo anterior permite sostener que la Corte IDH no busca desconocer la soberanía de los
Estados, pero estos deben adaptar su legislación a los tratados internacionales y
desarrollar una serie de buenas prácticas en materia migratoria, entre tales medidas
deberá: privilegiar el enfoque de derechos humanos, realizar pronta identificación de los
menores en riesgo, respetar el debido proceso, el derecho a la libertad personal del niño
y los procedimientos de devolución no podrán en ningún momento poner en peligro la
vida o la integridad de los menores de edad.
En este pronunciamiento la Corte IDH ha retomado las consideraciones ya realizadas en
los casos contenciosos que ha fallado en los que los derechos de los niños, la doble
vulnerabilidad de los menores y la protección de la familia son los ejes orientadores de
la decisión, como ocurrió en los casos ya analizados en la jurisprudencia contenciosa.
(Corte IDH, 2014a), (Corte IDH, 2005). Conforme a la jurisprudencia interamericana en
esta materia se podría llegar a considerar el inicio de una nueva etapa en la protección
integral de los derechos de los niños (Beloff, 2009:17), pues agrega el interés de velar
por los menores en situación migratoria como objetivo de especial protección dentro del
DIDH.
4. Conclusiones
La jurisprudencia referenciada evidencia que para la Corte IDH el tema de los derechos
de los extranjeros y de los inmigrantes ha sido de reciente tratamiento como quiera que
en sus decisiones no han sido un tema trasversal y abordado a lo largo de los años. Pese
a esto, es posible identificar algunos aportes al DIDH que han sido producidos gracias al
diálogo permanente entre los fallos contenciosos y el ejercicio de la función consultiva,
pues en esta última, la Corte IDH ha podido integrar al marco de los derechos de los
extranjeros, parámetros de interpretación provenientes del sistema universal que
refuerzan el cumplimiento de las obligaciones emanadas del marco interamericano. Este
es el caso de la aplicación de los estándares fijados por la CDN que ha sido inspiradora
para brindar una mejor protección de los derechos de los menores migrantes y personas
en necesidad de protección internacional.
De otra parte, vale señalar que los pronunciamientos de la jurisprudencia relativa a los
trabajadores migrantes han llegado a elevar a un rango de norma superior, el principio
de igualdad y no discriminación, que resulta de vital importancia para que los países
puedan avanzar hacia el reconocimiento de los derechos de estas personas bajo
parámetros óptimos de dignidad. Si bien n no se han producido fallos contenciosos
respecto de los derechos de los trabajadores migrantes, es posible que el impacto de la
OC-18 pueda favorecer el marco de protección en esta materia.
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Los fallos existentes, en buena medida, han abordado la protección de los derechos a la
personalidad jurídica, nombre, nacionalidad, prohibición de expulsión y requisitos para
esta, así como la aplicación del principio de igualdad y no discriminación, derechos
laborales, y prestaciones derivadas del contrato de trabajo, al margen de la situación
jurídica del inmigrante. Así mismo, ha estudiado temas como garantías en condiciones
de detención, derechos de los niños y, más recientemente, ha recomendado unos
estrictos protocolos de atención para los migrantes menores de edad no acompañados o
separados de sus familias. De esta manera, los derechos de los trabajadores migratorios
y de los niños migrantes han marcado las pautas para lo que puede ser considerado un
desarrollo evolutivo de la jurisprudencia en esta materia, dando origen a lo que con
posterioridad puede ser un corpus iuris en materia de derechos de los migrantes.
La protección de estos derechos por a de la interpretación de la Corte IDH, constituye
una limitación a la potestad soberana de los Estados, pues en los casos contenciosos ha
impuesto sanciones y medidas de reparación que deben ser acogidas por los Estados;
por su parte, en el caso de las opiniones consultivas, han fijado parámetros de
interpretación de las normas que bien pueden ser asumidas por los Estados en aras de
producir un acatamiento de las obligaciones derivadas de los tratados sin que ello
implique una condena, es decir, una construcción de un marco jurídico favorable para las
personas migrantes con un sentido altamente constructivo.
De esta manera, resulta necesario que se den pronunciamientos con enfoques
diferenciales en favor de las mujeres y niñas migrantes, así como de adultos mayores,
personas con discapacidad, población LGBTI y demás grupos diferenciados, dado que
tales temas aún no han sido abordados. Así mismo, teniendo en cuenta que la
legitimación para la formulación de las consultas, permite que algunos órganos del SIDH
acudan a la interpretación, sería apropiado que por ejemplo la Comisión Interamericana
de Mujeres, el Instituto Indigenista Americano y el Instituto Interamericano del Niño,
pudieran activar la competencia a efectos de lograr otros pronunciamientos en tales
sentidos y se dieran mayores avances en la protección de los derechos.
Por último, en los pronunciamientos analizados de la Corte IDH se hallan elementos de
la jurisprudencia consultiva que han sido empleados para la resolución de asuntos en
sede contenciosa, así como también existen algunos ejes para la toma de las decisiones
en favor de los derechos de los migrantes, entre ellos, el concepto de vulnerabilidad, la
dignidad humana y la igualdad y no discriminación.
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