OBSERVARE
Universidade Autónoma de Lisboa
e-ISSN: 1647-7251
Vol. 10, Nº. 2 (Novembro 2019-Abril 2020), pp. 151-161
ENTRE A LIBERDADE DE CONTRATO E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ: UMA VISÃO
INTERNA DA REFORMA DO DIREITO PRIVADO DO CAZAQUISTÃO
Kamal K. Sabirov
sabirov.k@gmail.com
Doutorando em Ciências Jurídicas na L.N. Gumilyov Eurasian National University e investigador
sénior do Institute of Legislation da República do Cazaquistão. É autor de mais de 40 artigos
científicos nas línguas cazaque e russa no campo das questões de direito privado e participante
ativo do processo de elaboração de leis no Cazaquistão.
Venera T. Konussova
konussova@mail.ru
Diretora Adjunta do Institute of Legislation da República do Cazaquistão; Doutorada em Ciências
Jurídicas. É uma das promotoras do Código Empresarial da República do Cazaquistão e uma das
autoras da lei de advocacia do Cazaquistão.
Marat A. Alenov
lscc@mail.ru
Doutor em Direito, Professor na L.N. Gumilyov Eurasian National University. É um dos principais
especialistas em Processo Civil no Cazaquistão. É autor de um grande número de obras no campo
do direito privado e do processo civil.
Resumo
Ao longo dos anos, desde que o Cazaquistão conquistou a independência, houve mudanças
importantes na economia do país associadas ao influxo de investimentos estrangeiros. Essas
mudanças exigem a implementação de experiência estrangeira na regulação das relações
económicas e, em particular, instituições contratuais estrangeiras. O Centro Financeiro
Internacional "Astana" começou a funcionar no Cazaquistão desde 2018. Os atos do Centro
Financeiro Internacional são baseados nos princípios e normas de direito da Inglaterra e do
País de Gales. Nesse sentido, foi lançada uma reforma em larga escala do direito privado da
República do Cazaquistão, com o objetivo de identificar uma série de ideias e projetos de
direito civil que podem ser medidos na legislação cazaque a partir da lei inglesa. Os autores
desta pesquisa são participantes diretos da reforma. Este estudo tem como objetivo destacar
uma das questões consideradas no âmbito da reforma do direito privado: o reforço do papel
do princípio da liberdade contratual e do princípio da boa-fé no direito contratual da República
do Cazaquistão.
Palavras-chave
Princípio da boa-fé; liberdade contratual; comprador de boa-fé; legislação do Cazaquistão;
direito privado do Cazaquistão.
Como citar este artigo
Sabirov, Kamal K.;Konussova, Venera T.; Alenov, Marat A. (2019). "Entre a liberdade de
contrato e o princípio da boa-fé: uma visão interna da reforça do Direito Privado do
Cazaquistão". JANUS.NET e-journal of International Relations, Vol. 10, N.º 2, Novembro 2019-
Abril 2020. Consultado [em linha] em data da última consulta,
https://doi.org/10.26619/1647-7251.10.2.10
Artigo recibido em 5 de Março de 2019 e aceite para publicação em 25 de Setembro de 2019.
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Entre a liberdade de contrato e o princípio da boa-fé:
uma visão interna da reforma do Direito Privado do Cazaquistão
Kamal K. Sabirov, Venera T. Konussova, Marat A. Alenov
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ENTRE A LIBERDADE DE CONTRATO E O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ: UMA VISÃO
INTERNA DA REFORMA DO DIREITO PRIVADO DO CAZAQUISTÃO
1
Kamal K. Sabirov
Venera T. Konussova
Marat A. Alenov
Introdução
Apesar do sistema legal da República do Cazaquistão fazer parte do direito civil, foi
formado sob a influência do sistema jurídico soviético do qual herdou muitos elementos.
O direito privado da República do Cazaquistão é muito parecido com o direito privado
russo. Isso não é surpreendente, porque os dois sistemas de direito privado baseiam-se
no código modelo dos países da CEI e também tinham uma história comum de formação
no âmbito do direito civil soviético. No entanto, mais de 27 anos se passaram desde o
colapso da União Soviética e o direito privado dos países da CEI mudou
consideravelmente (Akyn e Rakhymbai, 2017).
A reforma da legislação civil está em andamento vários anos na Federação Russa.
Vários atos legislativos foram adotados para alterar o Código Civil da Federação Russa;
em particular, a lei das obrigações foi reformada. No decorrer desta reforma, algumas
instituições legais de direito comum foram implementadas.
O International Financial Center “Astana” começou a funcionar na República do
Cazaquistão desde 2018. O tribunal do International Financial Center baseia-se no direito
contratual inglês; nesse sentido, pode-se afirmar que o processo de implementação de
elementos da lei comum no sistema jurídico da República do Cazaquistão é objetivo.
Em conexão com o início da atividade do International Financial Center, está em
andamento uma reforma em larga escala da legislação sobre a implementação de certas
disposições do direito inglês e europeu. Os participantes desta reforma são os autores
deste artigo. Atualmente, o Ministério da Justiça desenvolveu um esboço de Conceito
para o projeto de lei futuro, que despertou imediatamente muitas discussões na
comunidade científica e jurídica (Konussova e Nesterova, 2016).
1
A tradução deste artigo foi financiada por fundos nacionais através da FCT - Fundação para a Ciência e
a Tecnologia no âmbito do projeto do OBSERVARE com a referência UID/CPO/04155/2019, e tem como
objetivo a publicação no JANUS.NET. Texto traduzido por Cláudia Tavares.
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uma visão interna da reforma do Direito Privado do Cazaquistão
Kamal K. Sabirov, Venera T. Konussova, Marat A. Alenov
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O objetivo da reforma da legislação civil na República do Cazaquistão é a modernização
e o desenvolvimento do direito privado. Nesse sentido, foi necessário comparar
abordagens à regulamentação de instituições similares, entender a lógica jurídica e
identificar pontos de contato com ela. E apenas nessa base negar ou aceitar inovações
que o direito comum traz para o desenvolvimento do direito continental.
Devido ao facto de a legislação civil da República do Cazaquistão e da Federação Russa
serem amplamente similares, foi dada considerável atenção à experiência russa. Mas, de
acordo com os respetivos cientistas jurídicos cazaques, nem todas as ideias incorporadas
no decorrer da reforma do direito privado russo podem ser consideradas bem-sucedidas
(Sulejmenov, 2016).
A reforma do direito privado na Federação Russa foi confrontada com opiniões
conflitantes entre os defensores do direito contratual inglês e os adeptos da escola de
direito clássico alemã. Por fim, durante a reforma, uma tentativa de encontrar um
compromisso e as emendas de ambos os lados foram levados em consideração.
Durante a preparação do projeto de lei, várias questões foram levantadas, incluindo o
fortalecimento do papel da prática judicial, o desenvolvimento do princípio da boa-fé e o
princípio da liberdade contratual, a introdução do conceito de "corporação" e a
regulamentação legislativa das relações corporativas, o desenvolvimento da legislação
societária, a implementação de instituições individuais do direito contratual
(impedimento, indemnizações, representações e garantias liquidadas, cláusula de
indemnização, etc.). Assim, a reforma previa mudanças bastante revolucionárias na
legislação atual, que logicamente provocaram resistência por parte dos advogados
conservadores. No final, algumas das inovações propostas do projeto tiveram que ser
abandonadas.
No âmbito deste artigo, propõe-se discutir um dos elementos da reforma do direito
privado na República do Cazaquistão, a saber, a expansão da liberdade de contrato e,
como contrapeso, o fortalecimento do princípio da boa-fé.
Geralmente, no direito contratual, existem dois princípios fundamentais que coexistem:
o princípio da liberdade contratual e o princípio da boa-fé na execução do contrato. E se
a lei inglesa presta mais atenção ao princípio da liberdade de contrato, na lei continental
o princípio da boa-fé pode ser considerado como um princípio fundamental.
A doutrina da liberdade de contrato implica que as partes do contrato tenham exatamente
as mesmas obrigações que as previstas no seu contrato. O princípio da boa-fé sugere
que as partes do contrato tenham frente a frente uma série de outras obrigações que
não surgem do contrato, mas do requisito de agir de boa-fé, como é entendido por esta
lei e ordem. O princípio da boa-fé também pode isentar uma parte do cumprimento de
suas obrigações contratuais, se este estado de direito o considerar justo nessa situação.
Além disso, baseando-se no princípio em questão, o tribunal pode atribuir as
responsabilidades à parte que não foi prescrita no contrato. Tudo isso contradiz o
princípio da liberdade do contrato.
Como parte da reforma em curso do direito privado no Cazaquistão, houve uma tentativa
de encontrar um compromisso entre o princípio da boa-fé e a liberdade de contrato.
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Entre a liberdade de contrato e o princípio da boa-fé:
uma visão interna da reforma do Direito Privado do Cazaquistão
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Métodos de investigação
Realizámos uma análise das normas legais existentes, assim como do conteúdo de
materiais de investigação de especialistas cazaques, russos, ingleses, americanos e
alemães no campo do direito privado, com o objetivo de analisar, de maneira
abrangente, algumas questões da reforma do direito privado de República do
Cazaquistão. Durante a investigação foram utilizados os trabalhos de autores cazaques
e estrangeiros - representantes das faculdades de direito alemã e inglesa. A base
metodológica do estudo inclui: análise do sistema, comparação, previsão teórica e
legal.
Principais resultados e discussão
Expandindo os Limites da Liberdade Contratual
As raízes históricas do princípio da liberdade contratual remontam ao direito romano, que
deu grande prioridade à livre expressão da vontade das pessoas e negou qualquer
pressão externa. O princípio da liberdade contratual atingiu o seu auge em meados do
século XIX, depois de se começar a restringir cada vez mais a várias ordens legais.
Nos Estados Unidos, a liberdade contratual é reconhecida como um dos direitos
constitucionais de um cidadão. O Supremo Tribunal confirmou o fortalecimento desse
direito no caso Frisbie v. Estados Unidos, 157 U.S. 160 [1895] (Bernstein, D., 2008).
Em geral, podemos distinguir três elementos sicos da liberdade contratual: a liberdade
de concluir um contrato, a liberdade de escolher um contrato e a liberdade de determinar
o conteúdo do contrato.
Esses elementos são descritos nos comentários ao Código Civil da República do
Cazaquistão da seguinte forma: " Qualquer pessoa, a seu critério e sem coerção externa,
tem o direito de: a) decidir se deve entrar ou não num contrato; b) eleger um parceiro
que deseje concluir um contrato; c) determinar os termos do contrato ".
Polémicos são os contratos que, embora o sejam explicitamente proibidos por lei,
podem ser considerados antiéticos ou imorais. Por exemplo, os contratos de transplante
de órgãos humanos, que causam polémica entre os seus apoiantes e oponentes
(Trebilcock, 1993). É também necessário abordar a questão da limitação do princípio da
liberdade contratual. Existem casos separados de restrição de liberdade contratual,
mesmo na lei inglesa. Para tal, Craswell inclui regras contra danos liquidados e regras
que proíbem a execução de promessas não suportadas pela consideração (Craswell,
1995).